ANDRADE SANTOS – PARECER JURÍDICO – CONTRATO INTERMITENTE NAS ESCOLAS

PARECER JURÍDICO

EMPRESA CONSULENTE: Federação dos Estabelecimentos Particulares de Ensino do Estado de Sergipe (FENEN/SE).

TEMA: O Contrato de Trabalho Intermitente previsto Reforma Trabalhista – possibilidades e limites de aplicação nas relações trabalhistas no âmbito escolar.

EMENTA: CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE. POSSIBILIDADES E LIMITES DE APLICAÇÃO NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS NO ÂMBITO ESCOLAR

RELATÓRIO:

Trata-se de consulta formulada pela Federação dos Estabelecimentos Particulares de Ensino do Estado de Sergipe (FENEN/SE), acerca da possibilidade e limites de aplicação do Contrato de Trabalho Intermitente no âmbito escolar.

FUNDAMENTAÇÃO:

O Contrato de Trabalho Intermitente apresenta-se como mais uma modalidade de contratação do trabalhador advinda com a Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017).

A referida reforma acrescentou ao artigo 443, da CLT, o parágrafo 3º, trazendo, assim, um modelo contratual com disciplina jurídica própria até então sem precedentes na seara trabalhista.

O parágrafo 3º, do artigo 443, da CLT, guarda a seguinte

redação:

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.

• 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.

De acordo com o novo dispositivo legal, considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de produção e inatividade, que poderão ser determinados em horas, dias ou meses, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.

Valeu-se o legislador da Reforma Trabalhista do termo “alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade” para particularizá-lo, uma vez que contempla características inerentes ao contrato por prazo determinado e indeterminado.

Quanto às regras e especificidades dessa modalidade contratual, a Medida Provisória 808/2017 alterou o artigo 452-A, da CLT, assim estabelecendo:

Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não.

• 1º O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência.

• 2º Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa.

• 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente.

• 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo.

• 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes.

• 6º Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas:

• – remuneração;

• – férias proporcionais com acréscimo de um terço; III – décimo terceiro salário proporcional;

IV – repouso semanal remunerado; e V – adicionais legais.

• 7º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no §6º deste artigo.

• 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.

• 9º A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de

férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador.

Ainda que a MP 808/2017 tenha perdido a validade a partir de 23/04/2018, a Portaria 349/2018 do Ministério do Trabalho e Emprego manteve a exigência de se fazer constar no contrato intermitente tais informações, visando garantir direitos e obrigações para ambas as partes.

Com a previsão do contrato intermitente, houve a legalização da jornada de trabalho variável ou móvel, que consiste no reconhecimento da jornada por hora, dias ou meses de trabalho, com o pagamento apenas do período efetivamente trabalhado.

Assim, a depender da necessidade da empregadora, poderá o empregado ser chamado para trabalhar com jornada de durações diferentes a cada dia.

A exemplo, tem-se o popular “bico”, onde o trabalhador é contratado para a prestação de determinação serviço por um período determinado, não ensejando, assim, vínculo empregatício.

Em outras palavras, o empregado será convocado quando a empresa tiver alguma demanda a ser suprida.

Tal modalidade ainda propicia um possível aumento da contratação formal, com maior número de trabalhadores registrados, afastando, assim, a informalidade.

No entanto, a discussão quanto à precariedade ou efetividade dessa forma de contratação permanece impetuosa.

O Tribunal Superior do Trabalho, a princípio, se manifestou pela sua inconstitucionalidade, por entender violar princípios como a dignidade da pessoa humana, valorização social do trabalho e pleno emprego, bem como a justiça social.

Todavia, em seus recentes julgados, tem admitido a introdução do trabalho intermitente em nosso ordenamento jurídico em virtude da necessidade de se conferir direitos básicos a uma infinidade de trabalhadores que se encontravam na informalidade, sem carteira assinada e sem garantia de direitos trabalhistas fundamentais.

Eis o teor da decisão paradigma:

(…) In casu, o 3º Regional reformou a sentença, que havia julgado improcedente a reclamatória, por entender que o trabalho intermitente “deve ser feito somente em caráter excepcional, ante a precarização dos direitos do trabalhador, e para atender demanda intermitente em pequenas empresas” e que “não é cabível ainda a utilização de contrato intermitente para atender posto de trabalho efetivo dentro da empresa”. Pelo prisma da doutrina pátria, excessos exegéticos assomam tanto nas fileiras dos que pretendem restringir o âmbito de aplicação da nova modalidade contratual, como nas dos que defendem sua generalização e maior flexibilidade, indo mais além do que a própria lei prevê.

Numa hermenêutica estrita, levando em conta a literalidade dos arts. 443, § 3º, e 452-A da CLT, que introduziram a normatização do trabalho intermitente no Brasil, tem-se como “intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria” (§ 3º). Ou seja, não se limita a determinadas atividades ou empresas, nem a casos excepcionais. Ademais, fala-se em valor horário do salário mínimo ou daquele pago a empregados contratados sob modalidade distinta de contratação (CLT, art. 452-A).

Contrastando a decisão regional com os comandos legais supracitados, não poderia ser mais patente o desrespeito ao princípio da legalidade. O 3º Regional, refratário, como se percebe, à reforma trabalhista, cria mais parâmetros e limitações do que aqueles impostos pelo legislador ao trabalho intermitente, malferindo o princípio da legalidade, erigido pelo art. 5º, II, da CF como baluarte da segurança jurídica.

Ora, a introdução de regramento para o trabalho intermitente em nosso ordenamento jurídico deveu-se

à necessidade de se conferir direitos básicos a uma infinidade de trabalhadores que se encontravam na informalidade (quase 50% da força de trabalho do país), vivendo de “bicos”, sem carteira assinada e sem garantia de direitos trabalhistas fundamentais. Trata- se de uma das novas modalidades contratuais existentes no mundo, flexibilizando a forma de contratação e remuneração, de modo a combater o desemprego. Não gera precarização, mas segurança jurídica a trabalhadores e empregadores, com regras claras, que estimulam a criação de novos postos de trabalho. 9. Nesses termos, é de se acolher o apelo patronal, para restabelecer a sentença de improcedência da reclamatória trabalhista. Recurso de revista conhecido e provido. (PROCESSO Nº TST-RR- 10454-06.2018.5.03.0097; Recorrente: MAGAZINE LUIZA S.A.; Recorrido: MARCOS TEIXEIRA

OLEGÁRIO; 07 de agosto de 2019; Ministro Relator: IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO)

Apontam os defensores diversos aspectos positivos como a criação em massa de postos de trabalho; ampliação das possibilidades de obtenção do primeiro emprego, especialmente para os estudantes, que poderão adequar as respectivas jornadas de trabalho e de estudo da forma que lhes for mais favorável; redução dos altos índices de rotatividade, entre outros.

Discorrem, ainda, sobre a possibilidade de o trabalhador manter vários contratos de trabalho intermitentes, já que poderia aceitar a oferta de trabalho que melhor se adequasse aos seus horários e necessidades.

Por outro lado, há quem defenda que o trabalho intermitente eleva a angústia do empregado que não tem condições de saber se terá trabalho e renda suficiente para arcar com suas despesas básicas, criando um cenário imprevisível que pode ser agravado em momentos de crises econômicas.

Nesse cenário tem-se como exemplo o Sindicato do Professores do Estado de Minas Gerais (SINPRO/MG), o qual defende que a contratação de docentes por meio de jornada intermitente diminuiria o vínculo pedagógico do profissional com a escola.

Assim aduz a sua presidente: “no sistema de jornada intermitente o professor receberia apenas pelas aulas que ministraria, perdendo benefícios como o adicional de atividade extraclasse, o que inviabilizaria o trabalho da categoria”.

O Sindicato dos Trabalhadores em Instituições de Ensino Particular do Norte do Estado de Santa Catarina (SINPRONORTE) também se posiciona de forma contrária a sua constitucionalidade:

“ (…) o contrato intermitente não poderá ser aplicado de forma indiscriminada, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, conforme expresso na Lei nº 13.456/2017.

Como visto, referida modalidade de contrato tem como característica a ausência de jornada pré-fixada, sendo que, o trabalhador é convocado pelo empregador, e poderá, no prazo de 24h, aceitar ou recusar a convocação.

Desse modo, resta evidente que não há compatibilidade entre a profissão do professor e o contrato intermitente, em razão da jornada do professor ser pré-fixada quando da contratação.

Os estabelecimentos de ensino, obrigatoriamente, devem obedecer a grade curricular e o calendário escolar ou acadêmico aprovados previamente, portanto, desse modo, a regra geral, para a profissão do professor é a contratação com jornada fixa, sendo nula a contratação na modalidade intermitente.”

A bem da verdade, mesmo após a publicação da Lei nº 13.467/2017, ainda paira uma nuvem de incerteza sobre a temática por ora abordada, Em que pese a pontualidade e clareza dessa inovação contratual, a aplicação ao caso concreto vai muito além da interpretação literal da norma.

Como visto, dita modalidade vem encontrando resistência por parte de entidades sindicais, que buscam, no STF, a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos que a introduziram na legislação trabalhista.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN – 6154, movida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria – CNTI, contesta a referida modalidade de contrato sob o argumento de ter sido concebido “para a precarização dos meios de contratação de trabalhadores com intento estatístico de propagandear um falso incremento do emprego no Brasil’’.

Enquanto o STF não realizar o julgamento dessa e outras ADIN’s (tombadas sob os nºs 5.806, 5.815 e 5.829), que tratam do tema, o recente entendimento do TST segue hígido no sentido de declarar válida a contratação sob a modalidade do regime intermitente.

CONCLUSÃO:

Da análise acima, é possível concluir que muito embora exista previsão legal sobre o tema, bem como decisão do TST, ambas favoráveis à sua aplicabilidade, é certo que o referido instituto ainda será submetido ao exame de sua constitucionalidade no âmbito do STF, por meio de diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, que se encontram pendentes de julgamento.

Por fim, afirmamos a nossa disposição para prestar-lhe o competente auxílio jurídico e, de igual modo, para esclarecer-lhe as dúvidas que porventura exsurjam.

Eis o parecer.

ANDRADE SANTOS ADVOCACIA EMPRESARIAL